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改制重組

企業改制上市的幾個法律問題


來源:杭州公司律師 網址:http://www.1903388.live/ 時間:2016/9/19 15:52:18

???   一、 股份公司設立的方式

  公司擬發行股票和上市,其前提條件該企業必須為股份有限公司性質。按照《公司法》第74條的規定“股份公司的設立,可以采取發起設立或者募集設立的方式?!蹦技O立,是指由發起人認購公司應發行股份的一部分,其余部分向社會公開募集而設立公司。由于目前按照中國證監會的規定,擬上市公司必須是股份公司已經設立并運行一年,所以就擬上市公司來說,不存在募集設立的問題,均是股份公司設立后的增資發行。因此,擬上市的企業設立為股份公司的均屬發起設立性質。但在發起設立中,根據現行的操作方式,主要為以下三種情況:一是新設設立,即五個以上發起人出資新設立一個公司;二是改制設立,即企業將原性質為集體、全民或有限公司資產(包括凈資產)進行評估確認后作為原投資者出資,爾后采取對企業進行增資擴股等方式改制為符合公司法規定的股份公司;三是變更設立,即將原有限公司性質公司按公司法第99條規定將原公司的凈資產額變更為股份公司的股份總額(即注冊資本)。

  上述三種發起設立股份公司的方式中,考慮到擬上市公司業績連續計算問題,故近二年來較為普遍的做法為后二種,即改制設立和變更設立。但因為按照公司法第152條規定,對于連續三年盈利,只有“原國有企業依法改建而設立的,或者本法實施后新組建成立,其主要發起人為國有大中型企業的,可連續計算?!币虼?,對于已為有限公司性質的企業而言,較多選擇通過變更設立股份公司的方式,并且往往在變更設立之前,為了合乎公司發行上市條件而進行不良資產剝離、資產重組等行為。但最近證監會頒布的《擬發行上市公司改制重組指導意見》(公開征求意見稿)中,規定“由持續經營企業變更形成擬發行上市公司的,應采取整體重組的方式,不得進行任何資產和業務的剝離?!彼?,擬發行上市企業在設立股份公司過程中,務必注意政策、規范的調整,以避免產生新的“歷史遺留問題”。

二、關于發起人問題

  根據公司法及有關工商法規之規定,股份公司的發起人必須符合規定人數,即5人或5人以上;發起人可以是自然人,也可以是法人,包括事業法人、社團法人和國家規定可以投資的機關法人。但是,在確定擬上市發行公司的發起人時,則必須從能否順利爭取股票發行上市的角度去選擇。如職工持股會及工會作為發起人在工商法規中規定是可以的。但是中國證監會法律部作出的解釋卻認為職工持股會及工會作為上市公司的發起人存在瑕疵,故凡有存在職工持股會和工會作為發起人的公司發行上市申報文件一律不予受理。

  再如一些民營企業擬改制上市時,基于企業創業初家族制的管理模式,總有“肥水外流”和“管理權利”失控的擔憂,所以往往在確定股份公司發起人時,法人股東關聯關系密切,自然人股東則是血緣關系明晰。當然,從工商法規規定來看,家庭成員在財產權屬明確后出資作為股東并不違法,但企業準備發行股票和上市,則必須有“海納百川”的胸懷,而且按照今年3月16日中國證監會最新頒布的招股說明書格式規定,發行人在招股說明書中應披露董事、監事、高級管理人員的個人持股、家屬持股及法人持股(即上述人員通過其近親屬能夠直接或間接控制的法人持有的股份)。同時,規定發行人應披露上述人員相互之間存在的配偶關系、三代以內直屬和旁系親屬關系。因此,在確定股份公司發起人時,必須與企業擬發行上市計劃整體考慮,否則,一旦股份公司成立后,該發起人股份轉讓非常棘手,因為公司法有發起人股三年內不得轉讓的規定。

三、關于土地使用權

  從目前股份有限公司占用土地方式來看,合法取得土地使用權主要有如下幾種情況:一是作價入股,即股份公司可以通過接受土地使用權作價入股,取得土地。二是出資購買,即股份公司成立后以出讓方式取得。三是有償租用,國家可以租賃方式將土地使用權租給股份公司。但從筆者為客戶進行改制工作所遇到的情況來分析,股份公司土地使用權取得中存在的主要問題為以下幾個方面:(1)非法使用集體所有的土地;(2)直接使用國有劃撥土地;(3)從不具有土地轉讓條件的轉讓者中獲取;(4)從不具備土地使用權出租條件的出租者處租賃使用;(5)該土地使用權存在他項權利的限制。

  最近頒布的《擬發行上市公司改制重組指導意見》(公開征求意見稿)中規定,“擬發行上市公司原則上應以出讓方式取得土地使用權,以租賃方式從主發起人或控股股東取得合法土地使用權的,應保證有較長的租賃期限和確定的取費方式?!彪m然該指導意見尚屬征求意見稿,未形成有效的規范性文件,但我們可以從中看到管理層所關注的問題,因此,倘若企業在改制為擬上市公司過程中,注意消除該等可能成為上市障礙的隱患,則為今后企業股票發行、上市打下更為牢固的基礎。

  四、關于改制過程中的資產重組

  所謂資產重組,就是在改制過程中對原企業的資產通過剝離、置換、收購、出售等方式進行去粗取精的“包裝”行為,其目的是為了擬上市企業資產更具有競爭優勢,使企業的各項指標更符合上市的要求。在前幾年股票發行額度制的形勢下,企業捆綁上市、大中型企業分立出一個車間設立公司后上市的情況較為常見。但最近二年來,中國證監會對企業資產重組的監管和規范進一步加強,強調發起人以經營性業務和資產出資組建擬發行上市公司,業務和資產應完整投入擬發行上市公司,而且,所投入的業務應相同,或者存在生產經營的上下游縱向聯系或橫向聯系。在《擬發行上市公司改制重組指導意見》中,對變更設立股份公司的企業,明確規定不得進行任何資產和業務的剝離。但是,對于已設立為股份公司的企業,考慮到企業上市后的實際需要,允許進行重大資產(含股權)置換、收購(包括合并)或出售、增減資本。但是這些行為導致擬發行上市公司控股股東變更,或1/3以上管理層發生變化的,應自變化之日起至少獨立運行一個完整的會計年度,方可提出上市申請。在最新的《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號—招股說明書》中,也規定招股說明書應充分披露設立以來股本結構變化、重大資產重組的行為,披露這些行為的具體內容及所履行的法定程序,以及這些行為對發行人業務、控制權及管理層,以及經營業績的影響。因此,企業改制過程中的資產重組,不再是簡單的資產裁剪和拼合,每次重組行為務必謹慎,以免將來申請股票發行上市時與證監會的規定存在沖突。

  五、關于高新技術成果作價入股問題

  根據國家科委、國家工商局1997年《關于以高新技術成果出資入股若干問題的規定》,“以高新技術成果,作價總金額可以超過公司注冊資本的百分之二十,但不得超過百分之三十五?!边@一規定突破了原先規定的無形資產出資不超過注冊資本20%的規定,因此,在擬上二板市場的企業改制過程中,以專利技術、專有技術等作為發起人出資的情況比較多。按照該規定,出資入股的高新技術成果,必須已經通過國家科委或省級科技管理部門的認定,同時,在該技術成果經認定后,公司股東必須就高新技術成果入股作價金額達成協議,確定出資額。所以,從程序上說,高新技術成果作價出資時,必須首先經過技術認定,其次由全體股東協商確定作價金額。在實際操作過程中,上述工作較為棘手。筆者曾涉及過一個高新技術作價2千萬元的股份公司設立案例,技術持有人認為自己持有的是具有國際水準的高新專有技術,故不能公開,若需經省級科技管理部門認定的話,一是會技術泄密;二是作為高新技術成果,倘若科技管理部門都了解這方面的技術,則無所謂這是高新技術了。他認為是否是高新技術,主要通過市場檢驗來確定。因此,在實務中,對于技術入股的作價,各方股東都十分敏感,故在相關技術成果作價協議中,各投資股東應對核心技術的權屬、該技術功能、效用及后續技術的權利歸屬等諸多方面作詳細規定,以防止將來產生爭議。事實上,證監會在最新的招股說明書格式中也已規定發行人應披露核心技術的來源和方式,說明是否擁有核心技術的所有權,說明所擁有的核心技術在國內外同行業的先進性等等。

  總之,企業改制為擬上市公司涉及的法律問題較為廣泛,除上述幾個主要問題之外,還必然會涉及到稅收、債權、債務處置、離退休人員安置等諸多事宜,當然,由于每個企業客觀情況不一致,故涉及的主要問題也有所側重,因此,企業若希望將來能申請發行股票和上市,則在改制時除考慮合乎體改委、工商管理部門的規定外,更應加強與相關中介機構和政府職能部門的聯系與溝通,及時了解國家政策、法律、法規的調整變化,以使企業在條件具備時能夠順利達到股票發行和上市的目的。

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