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兼并收購

論企業兼并過程中公開收購股權的法律問題及立法對策


來源:杭州公司律師 網址:http://www.1903388.live/ 時間:2016/11/17 10:24:16

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???? ????  在當今商品經濟高度發達的時代,企業在外部競爭和內部尋求自身發展的雙重壓力下,往往需要通過采取兼并手段作為其發展途徑。其中,公開收購上市公司股權以實現控股或兼并,已經成為企業向外拓展的重要策略和手段。企業通過證券市場大量購進上市公司股票,進而將該上市公司兼并或成為其大控股股東的行為,屬證券市場運作中的市場行為。它必須符合國家有關的證券法規,依法進行。否則將會干擾證券市場的運作秩序,給廣大投資人的利益造成損害。我國從1993年下半年以來,連續出現了三起收購控股案和一起利用假造收購信息引起股價波動從而謀取暴利的證券欺詐案。這些案件對于我國當前尚未健全的證券立法和市場管理機制無疑是一項挑戰。所以,對企業的參股、控股和收購行為進行法律規范,已經成為我國證券立法的當務之急?! ∫?、股權收購的概念、特征和收購方式  股權收購是指收購者(企業或公司)以現金或其他有價證券作為對價,基于取得目標公司的全部或部分股權的目的,而向該目標公司的股份持有者(即股東)進行收購的行為。它具有如下特征:  1.收購股權的目的在于取得目標公司的全部或部分股權?! ?.收購對象包括目標公司有表決權的流通股票、可轉換成有表決權股票的公司債券、認股權利證書、優先認股權證等有價證券?! ?.目標公司既可以是已在證券交易所掛牌的上市公司,也可以是尚未掛牌交易、但已經向社會公開發行股票的股份有限公司?! ?.收購者是公司或企業、財團等,個人不得作為收購者?! ?.收購活動必須符合有關的法律規定,要依照法定程序進行?! 」蓹嗍召彽姆绞桨ǎ骸 .強制收購:即收購者在持有目標公司股權達到一定比例后,迫于法律中規定的強制性義務,而向目標公司發出收購要約的行為?! ?,故意收購(或稱“惡意收購”);指收購者在收購行為開始前不通知目標公司,從而使之在接到收購要約時陷入被動處境,并且給予目標公司股東以極大心理壓力的收購方式,應當指出,雖然這種收購方式被稱為“惡意收購”,但并不違法?! ?.善意收購:即收購者在收購要約發出前就與目標公司進行溝通,使之在心理上有足夠準備后,再發出收購要約的收購方式?! ?.標購:指收購者不直接向目標公司董事會發出收購要約,而是直接以高于該股票市價的報價,向目標公司股東進行招標的收購行為。它又包括兩種方式: ?。?)部分標構:即收購者就其所要持股的份額,直接向目標公司股東發出標購。如果投標股份超過招標數量,則應依據股東平等原則,由收購者按比例向投標者收購。這種方式多采用現金進行。

???? ????  ?。?)兼并標購:指收購者持股達到相當比例后,如果目標公司少數股東拒絕投票其持有股份,則標購者仍可以進行兼并,同時可對剩余的少數股份依法進行強制收購。兼并收購多采用以現金報價收購控股部分,以有價證券作價收購剩余股權兩種方式相結合?! 《?、我國企業在兼并過程中有關股權收購的現狀及有關立法中的不足  我國企業的股份制改造以及相應的證券市場運作機制的建立,起步雖然較晚,但發展相當快。起初在深圳、上海兩家證券交易所上市的公司并不多,因此有關對上市公司股票進行收購,以期實現兼并或控股的“收購案”并沒有出現。但是,隨著國家經濟體制改革步伐的力口快,股市容量的擴大,上市公司的數量急劇增加,中國股市已經走向成熟。作為一個成熟股市重要組成部分的股權收購行為將不可避免地發生。1993年連續發生了三起深圳公司對上海證交所的三家上市公司進行收購的兼并控股案。綜合各項因素考慮,這三起收購案的出現決非偶然,它是現代企業尋求自我發展的必然反映。首先,收購者與被收購者都同處在我國經濟體制改革的“試驗地區”,尤其這兩年隨著國家開發上海浦東步伐的加快,使得深圳等地的有識之士紛紛到上海尋找一塊“立足點”,三家收購者由于業績優良,股本總額較大,為了自身發展的需要,也必須進行經營戰略的轉移。其次,選擇的目標公司都是幾家較早在上海證交所掛牌的上市公司。由于歷史上的各種原因,三家目標公司都存在著股本規模小、個人股東持股比例高、無國家股、經營業績較差等共同特點。對這種小型上市公司進行直接控股或收購,可以收到比直接到上海投資建廠更為經濟的效果?! 』谏鲜鲈蚝屠碛?,首先由深圳寶安公司對上海延中實業公司的上市流通股票進行收購,從而揭開了中國企業通過證券市場進行兼并,以期實現產權交易的序幕。隨后又連續發生深萬科參股上海申華公司、深“天極”公司收購上?!靶★w樂”公司的兼并控股案。其中除萬科的參股行動進行得較為順利外,另兩家收購者因被視為“惡意收購”,而遭遇目標公司的“反收購”抵抗,最終都未實現目的。其中尤以“寶延”風波的沖擊力最強,在海內外引起巨大反響。在此收購案中,寶安公司以及相關企業在購買和轉讓延中公司股票的行為中,都存在不同程度的違規行為,并受到中國證監會的處罰。對于這種企業在收購過程中出現的現象,我們應當如何看待呢?筆者認為,這三起收購控股案的發生,恰好正處在我國證券市場的運作機制和證券立法的不完善時期。在有關市場規則尚不完備的情況下,要求企業在收購活動中的行為必須符合規范是有些苛求。值得欣慰的是,對于這三起收購控股案,管理層和輿論導向都達成一致共識;即企業公開收購上市公司股票的行為,屬市場行為,只能采用市場規則和法律規范加以調整,至于出現的問題只能通過完善立法來加以解決。

???? ????   在《證券法》尚未頒布實施前,我國調整證券市場的法規主要是《股票發行與交易管理暫行條例》(以下簡稱為《條例》)。其中有一節是關于對上市公司進行收購的規定,如《條例》第47條規定,法人持有上市公司流通股票達到其流通總額5%時,必須進行公告等等。這反映出我國證券立法中的超前意識。但是《條例》中的不足之處也相當明顯,主要包括以下幾個方面:  1.目標公司未被列為收購行為中的當事人。從法律上看,收購程序是從收購要約的發出開始的。在傳統民法理論中,要約是指訂立合同的一方當事人向對方提出合同的主要條款,希望對方接受并且與自己訂立合同的意思表示。而收購行為中的受要約人多為目標公司,股東本人并不是受要約人(采用標購方式除外)。目標公司是公司整體利益的代表,股東則僅僅關心和代表自身的利益。如果不將目標公司列為收購行為中的當事人,必將導致要約因無相對的受要約人而無法成立,從而無法產生法律上要約的效力?! ?.收購行為中當事人的權利義務不明確。主要缺乏下列規定:收購者(包括其子公司和相關企業)在收購行為中的權利和義務,目標公司的權利與義務,目標公司股東的權利與義務,股權收購代理人的有關權利及義務?! ?.在收購行為中,缺乏有關證券監督機構的權利與義務方面的規定?! ?.有關收購程序方面的法律規定欠缺以下內容,收購人的公告條件及公告書的內容,收購人收購條件變更的限制,收購人強制收購責任的免責條件,收購要約撤回到無效狀態的條件,當被收購的目標公司采取非法手段妨礙正常收購活動進行時的處罰,收購者違規行為的處罰?! ∪?、我國今后的立法對策和立法改進  針對當前我國法律規范中存在的不足,結合在實踐中出現的問題,我們通過對國外有關收購方面立法中成功經驗的借鑒,認為我國今后有關的立法對策和改進應有以下幾方面: ?。ㄒ唬┦召徯袨橹挟斒氯藱嗬x務的規定  1.目標公司。在公開收購股權過程中,目標公司董事會為抵制收購,必然會采取各種反收購手段,如果對此不加以規范必將妨礙正常的收購兼并活動的進行。概括而言,目標公司“反收購”手段有三種方式:由目標公司的子公司或相關企業出面購進目標公司的流通股票;向善意持股者發行新股,借以稀釋收購者的持股比例;依據《反壟斷法》或《公平競爭法》等法律,對收購者提出反壟斷訴訟。如果目標公司董事會濫用權利,不但會損害公司的經營和發展,造成其內部股東間的不平等,而且也會阻礙資本的正常流通。所以在西方主要工業國中,通常都以法律形式嚴格規范目標公司的行為。

???? ????   美國《公司法》中對于股份再買是通過衡平法給予限制: ?。?)在《公司法》第482條中規定了阻止“接管人”(taker)再買的條款。即對于那些威脅要接管(takeover)公司控制權、并且要重選董事會的股東(即接管人),董事會可以促使公司從其手中再買回股份,或從市場上購回自己的股份。但在第483條中對此又予以嚴格限制:即如果董事會批準的再買是基于對自己工作有利或達到某些個人目的,則董事應承擔責任。上述行為只有在出于為公司的目的,如出于防止公司經營政策朝不利方向改變的目的時,判例法才能準予這種行為?! 。?)第484條中對新股發行也予以限制。如果新股發行是出于董事的

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